Copy/Paste del artículo del Lic. Omar Estrada Ortíz
Nuestro sistema penal mexicano no puede escapar o ignorar el roll más importante para el que fue creado: la aplicación de la justicia. Sin embargo, vemos con tristeza en nuestro entorno social y percibimos que el derecho penal en México no está cumpliendo con esta tarea fundamental de toda sociedad, al contrario parece que a veces contribuye en la generación de situaciones que llegan a ser verdaderas injusticias, detenciones hechas al vapor que después intentan repararse con un “usted disculpe”, situaciones de estigmatización que acompañan al sujeto para toda su vida provocando un trato, que por más que se quiera disfrazar, es de discriminación y de aislamiento social. La persona que es sujeta a proceso y privada de su libertad, aun cuando después sea declarada inocente, se enfrentará a una sociedad indiferente con su persona, llena de prejuicios y que aprovechará todas las oportunidades posibles para señalar que dicha persona estuvo en la cárcel. Todas estas situaciones no serán vividas únicamente por esa persona, su familia y todas aquellas personas que lo rodean vivirán algo muy parecido: señalamientos, discriminación, burlas, etcétera.
Otra situación que vemos ya con normalidad en México, lo cual es infortunado, es que los Centros de Readaptación Social se han desviado de una de sus finalidades que es la de recluir a personas que han sido halladas culpables en la comisión de algún delito. Hoy en día la población carcelaria se puede dividir en dos grandes grupos: sentenciados y procesados, lo cual no es de gran admiración, pero cuando esos dos grupos ocupan un porcentaje de casi 50% cada una, la visión cambia y la preocupación surge. Según cifras del Instituto Nacional de Estadística y de Información Geográfica en el año 2006, 146,251 personas estaban privadas de su libertad por o bajo los efectos de un auto de formal prisión en el fuero común en toda la república y en consecuencia son persona que en su momento sufrieron o sufren los efectos de la “prisión preventiva”; por otra parte 117,826 personas fueron objeto de una sentencia condenatoria en el fuero común . Esto es, mas de la mitad de la población que estuvo o está bajo efectos de la prisión preventiva, para ser exactos el 55%, eran o son personas que probablemente cometieron un injusto penal, o que dicho en otras palabras, eran personas que tal vez no cometieron el delito (o bien no se les pudo comprobar su participación y comisión). La pregunta sigue siendo ¿Qué tan eficaz esta siendo la prisión preventiva?
Ahora bien, hemos manifestado y considerado que el funcionamiento o aplicación de la prisión preventiva responde en gran medida la teoría causalista del delito. Esta teoría es representada por grandes pensadores del derecho penal tales como Luis Jiménez de Asúa, Edmundo Mezger, Carlos Binding, Ernst Von Beling, pero el más importante de todos por considerarse como su fundador es Franz Von Liz “quien se apoya en el concepto de `acción´ como un fenómeno causal natural como punto de partida del delito” lo anterior quiere decir que el delito se resume en una causa-efecto, la conducta que despliega un sujeto en relación con un cambio que se dé en el mundo exterior. Para la escuela causalista el delito se define de diferentes formas según el autor en turno, por ejemplo para el maestro Luis Jiménez de Asúa, el delito lo define, en un primer acercamiento, como “una acción u omisión antijurídica y culpable” pero también da una definición más amplia conocida como la definición heptatómica del delito y señala que delito es la acción típica, antijurídica, culpable, imputable, culpable, con condiciones objetivas y punible . De esta última definición habrá de partir para señalar también los elementos negativos del delito. En sí podemos decir que la definición universalmente aceptada por los causalistas es que el delito es una acción típica, antijurídica y culpable, luego para ellos el delito tiene cuatro elementos, a saber: la acción o conducta en latu sensu que abarca, por lo tanto, tano un hacer como un no hacer u omisión; la tipicidad que se relación con la norma jurídica en donde el legislador da el carácter de delictiva a una conducta o bien es la conducta adecuada al tipo que en palabras del Maestro Jiménez de Asúa es “la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley en cada especie de infracción” ; antijurídica que es la contrariedad provocada por la conducta en relación con la ley penal y la culpabilidad entendida por los causalistas como el nexo causal entre una conducta y un resultado.
Nuestro trabajo plantea la problemática en dos elementos del delito que son la acción y la culpabilidad y esta problemática parte de los subelementos con los que se conforman, es decir, la manera en como son estudiados estos elementos, la manera en como los causalistas consideran deben estar constituidos estos elementos. Esta forma en cómo constituyen la estructura de la acción y de la culpabilidad es lo que en verdad hace, a consideración nuestra, que el principio de presunción de inocencia no sea plenamente aplicable y es que para esta escuela o teoría la acción es un movimiento corporal que produce un resultado en el mundo exterior, tan es así que el mismo Liszt señala como subelementos de la acción al “…movimiento corporal… un resultado que es la mutación en el mundo exterior… un nexo causal (que genera) una relación de causa y efecto” . Con lo mencionado, es fácil darnos cuenta que la acción causalista solamente considera elementos netamente objetivos, para ellos no importan, al momento de estudiar la acción, si esa conducta fue o no intencional. Es por esto que se dice que la conducta causalista es una conducta ciega, no importa saber cuál es o era la finalidad de la conducta. Lo anterior no quiere decir que para la teoría causalista la intencionalidad, el sentido o finalidad de una conducta que se tacha de delictiva no se estudie, no; para ellos la intencionalidad es un subelemento que se circunscribe en la culpabilidad, es hasta este elemento cuando se empieza a considerar a la intención del sujeto como parte de una especie de la culpabilidad que es el dolo, pues para ellos la otra especie es la culpa. Dicho en otras palabras, la culpabilidad puede ser dolosa o culposa, será la primera cuando llega a existir una especie de intención, es decir, cuando el resultado que se da u obtiene y que es producto de una conducta en latu sensu era lo que se quería obtener; la segunda por su parte se dará cuando la conducta produce un resultado sin que este resultado hubiera sido buscado o intentado producirse por la conducta que lo ocasiona. Con todo esto cabría preguntarnos ¿Qué acción del hombre no va dirigida? ¿Acaso en verdad el hombre realiza acciones sin un fin?
Por otra parte el Finalismo como teoría del delito define al delito de la misma forma en como lo hacen los causalistas al considerar que el delito es también una acción, típica antijurídica y culpable. La gran diferencia estriba en la manera en como estructuran y estudian los subelementos de los elementos del delito, aquí está el parteaguas. La teoría finalista, fundada por el maestro alemán Hans Welzel, considera que desde la acción es posible considerar a la intención como uno de sus elementos, para ellos “la acción humana es el ejercicio de la actividad finalista” . Lo anterior implica que la conducta del hombre siempre lleva de forma implícita una finalidad, todo cuanto realiza el ser humano lleva un fin específico y por lo tanto su conducta no es una acción ciega sino vidente. Esto implica cambios muy importantes porque entonces la culpa y el dolo, que son considerados especies de la culpabilidad por la teoría causalista, se circunscriben ahora en la acción por lo que se supone desde este momento es posible determinar si la conducta de un sujeto es o no dolosa.
Dado el planteamiento de la problemática o disputa que hay entre las teorías que se comentan en los dos últimos párrafos, la situación que nos ocupa no se queda en determinar que teoría tiene o no razón o cual ha dejado de ser vigente o eficaz, sino en cómo se ve influenciado nuestro sistema jurídico penal por estas teorías y su consecuencia, de forma particular, en la vulnerabilidad que se da en el principio de presunción de inocencia en México.
Por otra parte la prisión preventiva es aplicada sobre un sujeto probablemente culpable en la comisión de un delito, es privado de su libertad para evitar con ello que ese sujeto escape a la acción de la justicia. Desde mediados del siglo XIX en México diversos ordenamientos legales ha contemplado a la prisión preventiva, su naturaleza jurídica siempre se ha concebido como el de una medida cautelar, por lo que no se considera como una forma de pena ; la prisión preventiva es efecto o encuentra sus bases de aplicación, en términos generales, en dos actos de autoridad: la orden de aprehensión y el auto de formal prisión. Ambos actos son expedidos por una autoridad judicial y se encuentran sujetos a ciertas disposiciones constitucionales bien determinadas.
La orden de aprehensión tiene sus bases constitucionales en el artículo 16 párrafo segundo. De este precepto legal se desprenden los siguientes requisitos para que este acto sea constitucional, siendo los siguientes: a) debe ser librada por un autoridad judicial, b) existencia de requisitos de procedibilidad: denuncia o querella, c) el delitos del que se trate debe ser sancionado con pena privativa de libertad, d) debe estar acreditado el cuerpo del delito y e) acreditados elementos de una probable responsabilidad del sujeto en la comisión del delito. Además este acto debe estar fundado y motivado para cumplir con el primero párrafo del precepto constitucional en comento.
Por su parte el auto de formal prisión se encuentra señalado en el artículo 19 de nuestra carta magna vigente. Este auto de término constitucional, según el artículo que se comenta, debe señalar: a) el delito por el que se acusa al encausado, b) circunstancias de lugar, tiempo y ejecución, c) los datos o hechos que motivan y demuestran el cuerpo del delito y d) los datos y hechos que hagan probable la responsabilidad del encausado en la comisión del delito. Una de las funciones que tiene el auto de formal prisión es la de determinar el delito por el cual se ha de seguir todo lo que resta del proceso penal y con base en ello no se deje al encausado en estado de indefensión.
Como nos damos cuenta en ambos actos existen como elementos comunes: comprobar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad. Estos términos o conceptos son propios de la Teoría Causalista y por ello se puede afirmar que su funcionamiento se encuentra determinado por el contenido de esta teoría. Luego, considerando lo que en párrafos anteriores se ha comentado sobre lo que implica la teoría causalista, en cuanto a los elementos y subelementos del delito, debemos concluir que tanto la orden de aprehensión como el auto de formar prisión, si contribuyen a una vulnerabilidad del principio de presunción de inocencia pues no se necesita demostrar que un sujeto es partícipe en la comisión de un delito, basta que existan elementos que presuman dicha participación para que sea considerado con presunto responsable y luego sea privado de libertad quedando bajo los efectos de la prisión preventiva.
Lo anterior, en cuanto a la presunción o probable participación de un sujeto en un delito, viene desde ordenamientos legales del siglo XIX por lo que no es nuevo. Las legislaciones penales adjetivas locales por supuesto que se encuentran sujetas a estos preceptos legales y en todos ellos cuando se habla del cuerpo del delito se observa que basta que esté plenamente demostrado o comprobado el cuerpo del delito y solamente existan elementos que hagan probable la responsabilidad de un sujeto en la comisión de un delito para que se pueda librar una orden de aprehensión o dictar un auto de formal prisión.
Cualquier código penal adjetivo local que leamos de la República nos dejará ver que el uso del concepto de “cuerpo del delito” y “probable responsabilidad” y las implicaciones de ello. La pregunta es ahora ¿Cómo se relaciona la teoría causalista con la posible afectación que se puede hacer al principio de presunción de inocencia? La respuesta es: al ser suficiente que se comprueben elementos plenamente objetivo o materiales del tipo y baste “medio” demostrar que un sujeto “tal vez” participó en ese ilícito, será suficiente para que se libre una orden de aprehensión o se dicte un auto de formal prisión. Así pues, resulta que no hay certeza plena de que un sujeto sea o no responsable de la comisión de un delito, pero si es suficiente para aplicar la prisión preventiva. Observamos pues que un sujeto queda privado de su libertad por que existen indicios que hacen presumir que tal vez participo en la comisión de un delito y para que no se sustraiga de la acción de la justicia es que se aplica la prisión preventiva; se dice que no hay problema porque tendrá todo un proceso para comprobar su inocencia. Es verdad que el sujeto esta siendo privado de su libertad como un presunto responsable y ya será hasta la sentencia cuando se verá si esa presunción se concreta o se desvanezca y en este caso bastará ofrecer una simple disculpa. Con esto último relacionamos los tres concepto ejes de este trabajo: Teoría causalista, prisión preventiva y presunción de inocencia.
http://www.inegi.gob.mx/lib/olap/general_ver3/MDXQueryDatas.asp
Orellana Wiarco, Octavio Alberto, Teoría del Delito, México, Porrúa, 2000, p.1.
Jiménez de Asúa, Luis, Teoría del Delito, México, Editorial Jurídica Universitaria, 2002, serie Grandes Temas Básico del Derecho Penal, vol. 2, p.5.
Cfr. Ibidem, pp. 30-31
Jiméz de Asú, Luis, Tratado de Derecho Penal, III, 2ª ed., Ed. Losada, S.A., Buenos Aires, 1958, p.744, Cit. por López Betancourt, Eduardo, Teoría del Delito, 12ª ed., México, Porrúa, 2004, p. 117.
Cfr. Orellana Wiarco, Octavio Alberto, op. cit., nota 2, p.11.
Orellana Wiarco, Octavio Alberto, op. cit., nota 2, p.88.
Cfr. Barrita López, Fernando A., Prisión Preventiva y Ciencias Penales, 3ª edición, México, Porrúa, p.p. 49 y 50.
Cfr. Barrita López, Fernando A., op. cit, p.p. 37-43.
